并购协议中的雇佣相关条款

在前几回中，我们介绍了并购律师工作的部分“主线”话题。在本回，我们将介绍一个“旁线”话题，即与雇佣（employment）相关的条款。由于笔者并非雇佣法的专家，因此，本文将从并购律师的角度出发，探讨我们在起草并购协议时需要关注的雇佣事项。

在准备并购协议中的雇佣相关条款时，我们首先需要弄清楚员工（包括高管）在本次交易中的角色。在大部分的并购交易中，员工并非交易的一方；通常而言，他们也并非交易的第三方受益人（third party beneficiary）。既然如此，为何雇佣的相关条款仍然不容忽视呢？从卖方的角度来说，其就雇佣事项中的潜在或后续责任将会影响交易的价格和交易确定性；从买方的角度来说，员工队伍稳定与否将会影响目标公司的稳健发展，员工的保留与激励（retention and incentive）不可或缺；再者，雇佣事项相关的责任也将影响公司价值和交易价格。因此，并购律师需要考虑买卖双方的关注点，在条款的起草和谈判中实现风险的合理分配，以顺利完成交易和有利于业务的稳定过渡。

01、尽职调查

在起草并购协议之前，我们需要先对目标公司进行尽职调查，为起草相关条款提供基础。买方对劳动与员工事项的尽职调查应当至少了解以下方面：

目标公司核心员工的劳动合同，如确认雇佣关系的性质、是否存在竞业限制、知识产权相关条款等；
目标公司为员工提供养老金计划、激励计划、离职补偿计划以及其他福利计划等；
目标公司是否与其现任或前任员工存在劳动争议；
目标公司是否曾经进行或正在进行劳资谈判或存在工会；
目标公司在劳动和雇佣方面的合规情况，如是否受过相关处罚或调查等。
02、陈述与保证

针对以上尽职调查所得，陈述和保证条款将会就该等关注事项作出披露和总结，并就相关风险承担进行分配。以下为一些常见与雇佣相关的事项：

雇佣合同

美国大部分州法规定雇佣关系为任意雇佣（at will employment）[1]，但是公司高管和一些传统的工业公司仍可能存在雇佣合同。在审阅雇佣合同时，我们需要关注合同里有无特殊的员工保护条款，尤其是离职补偿（severance）或者控制权变更情形下公司的支付义务等。对于大部分任意雇佣的员工，他们通常会收到录用信（offer letter），买方需要审阅录用信的内容和确认其是否存在偏离目标公司录用信模板的情形。

另外，买方需要关注公司对于劳动用工的分类，例如劳动者是雇员还是独立合同方（independent contractor），有没有错误的分类等。在Dynamex Operations W. v. Superior Court [2] 一案中，加利福尼亚州最高法院将雇主一直宣称为“独立合同方”的运输车司机认定为其雇员，并确认了“独立合同方”的认定原则 [3]；此举扩大了雇员的范围，大幅提升了雇主的经营成本。因此，买方应多加留意目标公司的用工政策与用工类别；尤其对于初创公司，其新型的运营模式可能出现含糊以至错误的用工分类，这或会导致目标公司存在未付的税金、工资和员工福利的情况。再者，买方也应注意公司员工是否属于豁免（exempt）类别，如其属于不获豁免（non-exempt）类别，买方则需要关注公司的工作时间安排和记录，以及员工有没有加班补偿等潜在责任。

福利计划

要求卖方披露完整的福利计划，并就该等福利计划的执行情况作出声明是交易上的惯例。福利计划的范围广泛，当中包括法律规定以及企业自主设立或参加的计划。

其中，我们应重点关注责任比较重大的退休金福利计划。退休金计划通常分为收益类计划（defined benefits plan）和投入类计划（defined contributions plan）。就收益类计划而言，公司会对退休福利水平做出一定承诺，如果该计划的资产收益有所波动，公司需要承担相应的补足责任；而就投入类计划而言，公司只需要履行其投入义务（contributions），员工作为计划参与人则需要承担市场变动的风险。近些年来，投入类计划越为多见，但一些历史悠久的公司，尤其是制造业公司，则可能还存在收益类的退休计划。在这类计划的情形下，买方尤其需要关注拨备资产（reserve）的充足情况，其是否存在没有拨备（unfunded）或拨备不足（underfunded pension）的养老金义务以及当中涉及的金额。另外，涉及多雇主（multiemployer）或工会养老金（union pension）的退休金计划相对复杂，买方需要特别关注该等计划的范围及目标公司的履行情况。

除退休金计划外，离职补偿（severance）计划也是另一个值得关注的福利计划。比如，本次交易是否会触发离职补偿。虽然卖方一般会承担离职补偿的责任，但买方也将需要关注该等员工的留任问题。

除以上福利计划外，公司的福利计划可能还有很多类别，当中可能包括医疗保险（以及退休后的医疗保险）、生命保险、特定休假、周年奖励等，我们需要仔细审核该等福利计划的潜在责任，并在交易价格中予以合适考虑。另外，我们还需要特别关注《1974雇员退休收入保障法》（Employee Retirement Income Security Act of 1974, the “ERISA”）的合规问题，买方在处理相关事项时务必咨询ERISA方面的专家。

劳动争议

买方不仅需要关注公司与员工之间正在进行的诉讼，还要关注回看期（look-back period）内的争议情况。回看期并无法律规定，一般是双方谈判的结果，常见期限为2-3年。而上述所提及的劳动争议情况不限于诉讼，当中还包括向平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission, the “EEOC”）或联邦劳动部提出的投诉，以及向其他州政府部门提起的诉求等。EEOC处理各种歧视性的雇佣做法，如基于种族、肤色、宗教信仰、性取向、民族来源、年龄、残疾或基因等方面的歧视所引发的争议。

有关陈述和保证的更多介绍，请参阅本系列第五回。

03、承诺

在并购协议中，我们经常见到以下与雇佣相关的条款：

薪酬待遇的维持

卖方通常会在并购协议中约定，买方需承诺在交割后一段时期内（常见期限为12-24个月）维持员工的薪酬待遇不低于交易前的水平。对于卖方而言，就100%的出售，其似乎无需关注交割后的员工事项。但是，卖方通常还是比较关注该条款，其一是维护交易的确定性，避免交易被泄露或者披露后引起员工队伍的不稳定，尤其是交割还未完成的时候；其二是体现了公司对员工的关心，维持公司的良好形象。对于买方而言，其需要考虑该等薪酬待遇的维持是否将会束缚交割后公司的治理，比如调整雇佣事项的灵活性。通常而言，买方会对薪酬待遇维持的范围和期限进行限制。就范围而言，买方可考虑维持的义务仅限于工资和/或年度奖金，以及是否包括离职补偿和其他各种福利计划。通常而言，该维持义务不会延展至长期激励计划。另外，薪酬待遇维持条款均会特别声明员工并非该条款的第三方受益人；也就是说，员工个人不能基于此条款主张雇佣权利、福利待遇或者寻求法律救济。

董事和高管的补偿

并购协议中通常约定目标公司董事或高管所享有的免责和补偿权利通常在交割后一段时期内（通常为6年或诉讼时效期限）继续有效，不受到交易的影响，而买方则承诺交割后将会继续维持该等免责和补偿的条款和安排。同时，公司需要购买董事和责任保险，以确定交割后特定时期内（通常为6年或诉讼时效期限）对于交割前事项的保险覆盖（通常称为tail policy）。这个成本通常由公司或买方承担，但买方一般会限制该等保费的上限为现行年度保费的250%-300%。

与前述的薪酬待遇维持条款不同，该补偿条款通常会明确约定董事和高管为该条款的第三方受益人，其可以基于此条款提起法律救济。

非竞争和不招揽

在并购交易中，买方通常会要求卖方及其关联方在交易完成后的特定时间（常见为1-3年）内：

不得直接或间接地开展或从事任何与目标公司现有业务存在竞争关系的业务；
招揽目标公司的现有客户或在交割前特定时限的与其有业务关系的客户；
不得新设从事竞争业务的商业组织或将既存商业组织的业务转变为竞争业务；
不得直接或间接地劝诱、诱使或招揽或聘用目标公司及其关联方的员工等。
非竞争和不招揽的具体范围取决于双方的谈判。譬如在加利福尼亚州，法院通常不认可非竞争条款，但与业务出售相挂钩的非竞争（相对于与雇佣相挂钩的）则通常得到认可和执行。

04、激励计划和280G事项

长期激励计划通常有两种基本类型：现金激励或股权激励。现金激励计划通常会基于未来数年的业绩表现和服务年限授予激励。在并购交易中，通常的做法是根据交割时的业绩完成情况进行现金兑付（cash out），买方需要特别注意该计划有无加速到期条款等约定。在财务投资人作为买方的交易中，现金激励计划在交割后经常被终止或替换。

股权激励计划可能存在多种形式，其中最为常见的是期权激励计划。在并购交易中如何处理期权激励计划是一个相对复杂的问题。对于已经确权（包括加速确权）且期权有正向价值（in the money）部分，公司通常进行现金兑付（cash out)，成本由卖方承担；对于没有正向价值（out of the money）的部分期权（不论是否确权），公司通常会予以取消，而不支付任何对价；但对于还未确权但有正向价值部分的期权如何处理可能存在不同的做法。公司的期权计划通常会保留给董事会或者薪酬委员会广泛的权利，包括取消未确权部分的期权而无需支付任何对价的权利。但是，期权计划的参与人（participants）对于这部分期权有相应的期待价值（expectation value）；如果这部分期权被无偿取消，那则可能影响员工队伍的稳定。因此，这部分的期权是否要承继或者获得部分的现金兑付以及相应成本由哪方承担通常是双方的谈判点。另外，买方需要综合考虑目标公司的期权计划在交割后是否被承继（assume）、终止（terminate）或者替换（replace），以及相应处理对买方激励计划和股票池的影响等；对于上市公司而言，买方还需要考虑披露等问题。

如果存在现金兑付，不论是现金激励还是股权激励，我们还需要特别考虑280G相关的问题。

280G是美国税法典的一个章节，其规定了对构成“金色降落伞”的支付金额的不利税务影响。概括而言，如果公司的高管（还包括其他适用人群）在控制权变更的交易中因此收到的支付金额超过了基础金额的3倍，则该超过部分构成“金色降落伞”；公司不可以在税前抵扣这部分的金额，而作为收款方的高管则需要支付20%的额外税收。前述所说的基础金额一般是指该高管在过去5年里从公司收到的课税收入的年度平均值。在并购交易中，买方需要考虑现金兑付是否存在“金色降落伞”以及其可能的影响，包括税收和对高管留用安排的影响。另外，美国法律存在豁免的情形，如目标公司为非上市公司，其在拥有超过75%投票权的可投票股东获得充分披露知情后批准的情形下，以上支付的金额将不构成“金色降落伞”。由于具体的技术细节相对复杂，本文在此不再赘述。

05、交割条款

如开篇所述，为保持公司运营的稳定，买方通常希望保留公司的高管和员工。如该等人士对公司业务的存续和经营至关重要，买方可能要求将某些高管和关键员工的留任，或与其签订新的雇佣合同作为交割的前提条件。但从卖方角度而言，这个前提条件将可能影响交易的确定性，以某个或某些高管或关键员工的留任作为交割条件相当于给了这些人士否决交易和借此讨价还价的砝码。因此，在谈判交割条件时，作为妥协，卖方可考虑接受某一比例的高管和关键员工的留任或签订新雇佣合同作为交割的前提条件，比例越低则风险越小。

另外，如果目标公司的业务跨越数个国家，尤其涉及到欧洲国家时需要特别注意雇佣相关的事项。欧洲国家的劳动保护普遍强于美国，尤其是存在工会或者职工委员会（works council）等情形，在签约前或交割前是否需要征求这些组织的意见，甚至取得其批准可能会因国家而异，需要提前了解和安排。

结  语

雇佣事项与公司的经营活动密切相关。虽然买卖双方的关注点不同，但雇佣事项的处理对于买卖双方均有非常重要的意义。而且，雇佣事项是一个非常专业和本地化的领域，买卖双方在交易中应该谨记咨询相应的雇佣法和税法专家，以合理分配相关风险，保持员工队伍的稳定，实现业务的稳定过渡和与买方的良好融合。