美国并购实战指引——并购协议中的承诺事项

本文我们将介绍一类被称为“承诺事项”（covenants）的条款。简单说来，这类条款约定了协议各方签约之后应该去做的事情（即所谓的“积极承诺（positive covenants）”）和不应去做的事情（即所谓的“消极承诺（negative covenants）”或“限制性承诺（restrictive covenants）”）。另外，从时间轴角度分类，可分为“交割前的承诺事项”（pre-closing covenants）和“交割后的承诺事项”（post-closing covenants）。在并购协议中，承诺事项条款一般集中作为一个章节放置在陈述与保证章节之后，但也可能会有部分承诺事项分布在协议的其它条款之中；在有些交易中，出于某些特别原因比如保密等，部分承诺事项还有可能放在披露附表（disclosure schedules）当中。

一、交割前的承诺事项
日常生活中的很多交易，比如在超市买菜或在星巴克买咖啡，是能够在合同订立之时或订立后的很短时间内就可以完成的。但并购交易通常都比较复杂，在交易签署（signing）和交割（closing）之间通常都有一段时间，称为过渡期（interim period）。过渡期的存在通常基于以下原因：交易需要获得监管审批或/和股东大会的批准、取得第三方的同意、解决尽职调查中发现的问题、安排融资或获得保险等等，完成这些事项通常需要几周、几个月甚至更长的时间。因此，买卖双方通常会做出约定以管理各方在交割前的行为，这些约定就是“交割前的承诺事项”。

交割前的承诺事项可能分为以下几个大类，这些都是并购交易中最常见并普遍出现在大部分交易中的交割前承诺事项（非穷尽式列举）：

过渡期的业务运营；
监管审批和股东大会批准；
买方访问目标公司的信息权；
可能影响交割条件满足的重大事项通知；
过渡期内买方不得单独接触目标公司的客户、供应商或商业伙伴等；
交易保护措施（独家权利、go-shop/no-shop等）；
融资条款；
终止关联交易；
员工期权等事项的处理（若适用）；
其他根据尽调发现需要完成的事项等。
基于篇幅限制，本文无法对以上列举的每一条款进行详细介绍或分析，仅对其中若干重要条款介绍和分析如下：

1. 过渡期的业务运营。在交易签署后，交易价格即基本锁定，虽然绝大部分交易都有价格调整机制，但很多公司行为并不能立即从财务上反映出来，因此买方通常希望约定严格的过渡期业务运营规则和限制，以最大限度地保留公司价值，并防止卖方在过渡期滥用对公司的控制而采取不合适的行为（manipulation）。但是，从卖方角度讲，在交割之前，他们希望保持对公司的正常运营，并且在运营过程中保持灵活度以应对不时出现的情况。因此，双方通常会针对过渡期的业务经营限制进行讨价还价。买卖双方通常先一般性地约定目标公司的业务需保持正常经营（operate in the ordinary course of business），然后会约定一个列举式的清单，通常包括未经买方同意，卖方不得对目标公司业务做出重大变更、增加新股东、新设子公司或分支机构、变动目标公司股本结构、修改目标公司组织文件、变更会计准则、添置或处置重大资产、关联交易、进行超出一定金额的资本支出、借贷或担保、发起或和解重大诉讼、变更员工福利待遇超出一定范围等。对于这些事项，通常双方会确定一个数额标准，只有超过标准的行为才需要取得买方同意。这个数额标准通常与陈述和保证条款中重大合同（material contracts）的定义或不存在重大变化（absence of material changes）具有一定的关联性但不一定一一对应；数额标准的确定通常需要由熟悉公司运营的公司管理层审阅确定。

2. 获得监管审批的承诺。并购交易经常需要获得监管机构的审批。常见的监管审批包括目标公司所在地的外商投资审批、国家安全审查、反垄断审批、受监管的行业审批等，还可能包括买方所在国的对外投资审批、外汇审批等；如涉及上市公司，还可能需要取得证券监管部门的审批等。具体需要何种审批根据每个交易的情况而异。

承诺条款通常约定某一方将作为主要的义务方提交以上监管申报并尽到商业合理努力（或其他义务标准，见下文讨论）获得审批，另一方应承诺提供合理和必要的协助。通常而言，买方会承担主要的监管申报义务，但需视具体交易情况确定。需要特别提示的是，在监管审批的承诺条款中，我们会经常见到Hell or High Water条款，该条款约定承担监管审批责任的一方应采取监管机构要求的一切措施获得监管机构的批准，包括对业务的重大调整、出售资产（甚至与交易无关的现有资产）等。该条款看似无奇，但杀伤力极大，因为监管审批可能附加的条件有可能是非常苛刻的而且成本极高。Hell or High Water条款通常会是双方争议的焦点之一，结果取决于双方的谈判地位和能力，承担主要监管审批责任的一方应尽力避免接受此条款，至少应该争取某些限定或例外。

3. 终止关联交易。该承诺条款通常要求在交割前终止卖方与目标公司之间的关联交易。虽然本条款不复杂，如站在买方角度，应避免遗漏。当然，有些交易会特意保留甚至达成交易后的持续商业安排等。

4. 根据尽调发现需要完成的事项。买方对目标公司的尽职调查通常会发现一些事项，这些事项要么通过价格调整以反映其风险，要么通过合同约定予以纠正或补充。比如目标公司缺乏某一项业务的资质要求，合同可约定目标公司在交割前取得这一资质等。该等承诺事项的内容在不同交易之间可能存在很大的区别，取决于每个交易的情况。

除以上主要类别的承诺条款外，交易保护措施、融资条款以及员工期权的处理等都涉及相当复杂的内容，我们将另文介绍和分析。

二、交割后的承诺事项
“交割后的承诺事项”主要包括以下类别（非穷尽式列举）：
非竞争和不招揽；
员工薪酬待遇的维持；
董事和高管的继续保护；
税务相关事项；
保密和信息发布；
未来的相互协助等。
基于篇幅限制，本文无法对以上列举的每一条款进行详细介绍或分析，仅对其中若干重要条款分解如下：

1. 非竞争和不招揽。在并购交易完成后，买方希望避免卖方利用对目标公司的熟悉与目标公司展开竞争，或者招揽目标公司的经营管理人员或业务骨干，因此买方通常会要求卖方在交易交割后一段时间内(i)不得从事与目标公司相竞争的业务，非竞争有时也会限定地域和行业等;(ii)不得招募目标公司的员工，可能会限定员工的类别范围或者存在若干例外，如不限制员工主动向卖方求职，也不限制卖方面向不特定的人群进行公开招聘等。非竞争和不招揽条款在目标公司业务依赖卖方资源的行业内显得尤为重要。在2015/16年暴风影音收购英国体育版权公司MP & Silva Holdings S.A.并在随后的戏剧性失败中，非竞争和不招揽条款的缺失导致的灾难体现的淋漓尽致[1]。因此，作为买方应尽可能防范此种风险。

2. 员工薪酬待遇的维持。并购协议中经常约定在交易交割后的一段时期内买方需要维持目标公司的员工薪酬待遇不低于交易前的水平，具体的义务时限（常见的期限是12-24个月）和待遇的类别和内容是双方谈判的要点。这个条款的出现与近几十年来公司治理中从股东利益至上理念向利益相关者利益保护的转变相关。本来交易完成后员工的薪酬待遇已与卖方无直接关系，但为体现股东对员工的关怀，卖方一般都会要求此条款，但需注意并购协议通常约定此条款仅及于合同方，并不创设第三方权利（third party beneficiary），员工个人不能基于此合同条款主张法律救济。

3. 董事和高管的继续保护。卖方卖掉目标公司后，原来卖方在目标公司中任命的董事和高管人员通常也会离开，但是他们曾在目标公司担任董事和高管而需承担的法律风险并不会立即完结，现实中仍可能存在因为交易后被第三方追诉而导致他们卷入诉讼或调查甚至承担责任的法律风险。对此，卖方会要求买方承诺在交割后继续保持有效且达到一定标准的董事责任保险，同时维持目标公司章程中保护离职董事的条款，如公司应为离职董事在履行其职责中发生的法律责任承担赔偿责任等。与维持员工薪酬待遇的承诺条款不同，董事和高管的继续保护条款通常会创设第三方权利（third party beneficiary），即董事和高管可基于此合同条款寻求法律救济。

4. 未来的互相协助。并购协议通常会约定在交易完成后的一段时间内，双方负有互相协助的义务，比如提供合理信息以供对方完成财务报告或者税收申报等。除此之外，根据各交易的情况，可能有更多具体的事项需要双方配合完成，比如某些政府登记的变更以及某些财产的转移等。

三、承诺义务的履行标准
在以上承诺事项中，从接受承诺的角度讲，希望承诺事项是严格责任，承诺方应竭尽一切努力完成承诺事项；但从承诺方角度讲，很多承诺的事项并非由其控制，承诺方希望承诺义务的履行应该有个标准，不应过于严苛。比如，承诺事项之一是卖方需取得重大合同相对方的同意，如何措辞将非常重要，是“卖方应取得重大合同相对方的同意”还是仅要求“卖方应尽合理努力取得重大合同相对方的同意”；前者的义务履行标准是客观结果，如果无法达成，买方将可能以此拒绝交割；后者的义务具有一定的弹性，只要求卖方有一定程度的行为，如果卖方尽到了合理努力而无法取得重大合同相对方的同意，买方将不具有以此拒绝交割的权利。

承诺方应承担何种程度的努力往往是交易双方谈判的焦点之一。我们经常见到的义务标准包括 “最大努力（best efforts）”、“合理努力（reasonable efforts）”以及“商业合理努力（commercially reasonably efforts）”等。至于这些标准之间到底存在何种差别，在不同的司法区域会有不同的答案，在美国各州之间也不尽相同。

从字面上理解，“商业合理努力”、“合理努力”、“最大努力”之间应该有一个程度从宽到严的顺序，但在纽约州，上述标准之间的区别并未被成文法或判例法明确接受。在Holland Loader Co., LLC v. FLSmidth A/S[2]一案中，法院将“商业合理努力”的标准解释为需达到“至少付出有意识的努力以完成商定目标”的程度标准，但不要求义务方作出伤害自己商业利益的努力。针对“合理努力”和“最大努力”标准的使用，纽约州法院并未采取统一立场，有些认为两个表述可以互换使用，有些则认为两者是有差别的。例如在Kroboth v. Brent[3]一案中，法院支持“最大努力”标准应当严格于“合理努力”标准，仅仅是善意（good faith）的努力显然不够，且义务方要采用所有合理的方法来实现目标。针对义务方在具体某种努力标准下应做出何种行动，绝大部分纽约州法院会根据协议上下文、交易和当事方具体情况进行个案分析。

考虑到以上情况，做出承诺的一方通常会争取采用“商业合理努力”或“合理努力”的标准，而接受承诺的一方通常会争取“最大努力”的义务履行标准，有时双方会妥协达成“合理最大努力（reasonable best efforts）”的标准或其他类似的义务标准。

结语

承诺事项条款涵盖的内容较为广泛，既有比较常见的内容，也有因为交易个案的具体需求而约定的不常见内容。承诺事项条款的内容直接规定了交割前和交割后交易双方的行为义务，一旦义务不能按照约定履行，既可能导致交易无法顺利交割，也可能触发一方解除协议、索取赔偿或行使其它救济的行为，因而该条款内容的谈判具有高度的对抗性，需要字斟句酌，慎重把握。